A IMPORTÂNCIA DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO

Carlos Lívio do N. Zuzarte*

Esse artigo opinativo foi elaborado com escopo de demonstrar de acordo com a Teoria dos Contratos, a luta pela grande importância que trás ao público leitor sobre os contratos, dessa forma, alguns autores reunidos em um conjunto de idéias convergentes, demonstram na literalidade da mais alta doutrina o valor de cada tipo de contrato no mundo jurídico civil e possivelmente no meio consuetudinário.

Para intróito, precisamos saber precisamente o conceito de contratos, onde o Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial; sendo um negócio jurídico, requer, para sua validade, a observância dos requisitos legais (agente capaz, objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei).

Renata Rapold Mello, advogada, escreveu um pequeno artigo, cujo explicita em fundamentos de outros autores sobre o que é a função social do contrato vejamos:
Entende-se hoje, não é a mera e simples autonomia da vontade que direciona a execução dos contratos. A vontade não mais vigora ampla e livremente. Esta autonomia da vontade, anteriormente retratada, apenas, na fórmula “pacta sunt servanda” encontra fortes e expressos limites.

É certo que o acordo de vontades continua sendo o elemento subjetivo essencial do contrato, pois esse negócio jurídico só se origina da declaração de vontade. A liberdade individual e a iniciativa pessoal continuam sendo a razão de ser dos contratos. No entanto, a visão mais humanitária do Estado Democrático de Direito impõe certa intervenção estatal, por força da qual a autonomia não tem hoje a mesma plenitude. O contrato não tem mais a força volitiva de outrora. O princípio do pacta sunt servanda está muito relativizado.

Sobre o assunto, menciona a doutrina de THEODORO JÚNIOR:

É INEGÁVEL, NOS TEMPOS ATUAIS, QUE OS CONTRATOS, DE ACORDO COM A VISÃO SOCIAL DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO, HÃO DE SUBMETER-SE AO INTERVENCIONISMO ESTATAL MANEJADO COM O PROPÓSITO DE SUPERAR O INDIVIDUALISMO EGOÍSTICO E BUSCAR A IMPLANTAÇÃO DE UMA SOCIEDADE PRESIDIDA PELO BEM-ESTAR E SOB “EFETIVA PREVALÊNCIA DA GARANTIA JURÍDICA DOS DIREITOS HUMANOS.

Como se vê, o princípio da liberdade de contratar, o da força obrigatória dos contratos e o princípio da relatividade dos seus efeitos não são mais os únicos a “conduzir” o direito contratual.
Os três princípios acima mencionados ainda continuam vigorando, apenas devem ser acrescidos mais três. ((Os três novos princípios são: a) o princípio da função social do contrato; b) o princípio da boa-fé objetiva, e c) o princípio do equilíbrio econômico.
O primeiro desses novos princípios acima citados vem expressamente previsto no art. 421, do novo Código Civil, da seguinte forma: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social dos contratos”.

Entretanto, este artigo apresenta alguns pontos polêmicos. O primeiro deles é de que não se trata de liberdade de contratar, e sim de liberdade contratual, já que é esta que está relacionada com o conteúdo do contrato. O outro erro é que a função social não é razão do contrato, a função social é limite do contrato.

Na verdade, a própria Constituição, no seu artigo 1º, inciso IV, já traz a idéia de função social do contrato, quando elenca como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil o valor social da livre iniciativa. A função social também se evidencia no artigo 3º, da Carta Magna, quando menciona que um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil é construir uma sociedade justa e solidária.

Sem dúvida alguma, o princípio da função social dos contratos serve justamente como instrumento indispensável para se possibilitar a supremacia e efetividade do princípio constitucional da solidariedade, mesmo quando esteja em jogo a livre iniciativa.
Vale ressaltar deixar o significado da palavra “função” e da palavra “social”. De acordo com HOUAISS, “função” significa “obrigação a cumprir, pelo indivíduo ou por uma instituição”. E “social” adjetiva o que é “concernente à sociedade”, “relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de um país”.

Agora, cabe transcrever os ensinamentos do ilustre THEODORO JÚNIOR, com relação ao conceito de função social do contrato, a saber:

A FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO CONSISTE EM ABORDAR A LIBERDADE CONTRATUAL EM SEUS REFLEXOS SOBRE A SOCIEDADE (TERCEIROS) E NÃO APENAS NO CAMPO DAS RELAÇÕES ENTRE PARTES QUE ESTIPULAM (CONTRATANTES) JÁ O PRINCÍPIO DA BOA-FÉ FICA RESTRITO AO RELACIONAMENTO TRAVADO ENTRE OS PRÓPRIOS SUJEITOS DO NEGÓCIO JURÍDICO.

O princípio da função social do contrato é uma norma geral do ordenamento jurídico de ordem pública, pelo qual o contrato deve ser necessariamente visualizado e interpretado de acordo com o contexto da sociedade.

Diante disso, para se analisar a função social do contrato, há de se partir da relação do contrato com o seu meio social externo. O direito contratual, abarcando como um dos seus alicerces o princípio da função social, significa dizer que o contrato deixou de ser somente coisa dos contratantes, e passou a interferir negativa e positivamente, também, em relação aos terceiros.

Dessa forma Miguel Reale trata da função Social nos seguintes termos:

Um dos pontos altos do novo Código Civil está em seu Art. 421, segundo o qual “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.
Um dos motivos determinantes desse mandamento resulta da Constituição de 1988, a qual, nos incisos XXII e XXIII do Art. 5º, salvaguarda o direito de propriedade que “atenderá a sua função social”. Ora, a realização da função social da propriedade somente se dará se igual princípio for estendido aos contratos, cuja conclusão e exercício não interessam somente às partes contratantes, mas a toda a coletividade.

Essa colocação das avenças em um plano transindividual tem levado alguns intérpretes a temer que, com isso, haja uma diminuição de garantia para os que firmam contratos baseados na convicção de que os direitos e deveres neles ajustados serão respeitados por ambas as partes.
Esse receio, todavia, não tem cabimento, pois a nova Lei Civil não conflita com o princípio de que o pactuado deve ser adimplido. A idéia tradicional, de fonte romanista, de que “pacta sunt servanda” continua a ser o fundamento primeiro das obrigações contratuais.

Pode-se dizer que a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2.002 veio reforçar ainda mais essa obrigação, ao estabelecer, no Art. 422, que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”.

No quadro do Código revogado de 1916, a garantia do adimplemento dos pactos era apenas de ordem jurídica, de acordo com o entendimento pandectista de que o direito deve ter disciplinado tão somente mediante categorias jurídicas, enquanto que atualmente não se prescinde do que eticamente é exigível dos que se vinculam em virtude de um acordo de vontades.

O que o imperativo da “função social do contrato” estatui é que este não pode ser transformado em um instrumento para atividades abusivas, causando dano à parte contrária ou a terceiros, uma vez que, nos termos do Art. 187, “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

Não há razão alguma para se sustentar que o contrato deva atender tão somente aos interesses das partes que o estipulam, porque ele, por sua própria finalidade, exerce uma função social inerente ao poder negocial que é uma das fontes do direito, ao lado da legal, da jurisprudencial e da consuetudinária.

O ato de contratar corresponde ao valor da livre iniciativa, erigida pela Constituição de 1988 a um dos fundamentos do Estado Democrático do Direito, logo no Inciso IV do Art. 1º, de caráter manifestamente preambular.

Assim sendo, é natural que se atribua ao contrato uma função social, a fim de que ele seja concluído em benefício dos contratantes sem conflito com o interesse público.

Como uma das formas de constitucionalização do Direito Privado, temos o § 4º do Art. 173 da Constituição, que não admite negócio jurídico que implique abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.

Esse é um caso extremo de limitação do poder negocial, não sendo possível excluir outras hipóteses de seu exercício abusivo, tão fértil é a imaginação em conceber situações de inadmissível privilégio para os que contratam, ou, então, para um só deles.

É em todos os casos em que ilicitamente se extrapola do normal objetivo das avenças que é dado ao juiz ir além da mera apreciação dos alegados direitos dos contratantes, para verificar se não está em jogo algum valor social que deva ser preservado.

Como se vê, a atribuição de função social ao contrato não vem impedir que as pessoas naturais ou jurídicas livremente o concluam, tendo em vista a realização dos mais diversos valores. O que se exige é apenas que o acordo de vontades não se verifique em detrimento da coletividade, mas represente um dos seus meios primordiais de afirmação e desenvolvimento.

Por outro lado, o princípio de socialidade atua sobre o direito de contratar em complementaridade com o de eticidade, cuja matriz é a boa-fé, a qual permeia todo o novo Código Civil. O ilustre jurista Ministro Almir Pazzianotto Pinto teve o cuidado de verificar que ele alude à boa-fé em nada menos de 53 artigos, recriminando a má-fé em 43.

Isto posto, o olvido do valor social do contrato implicaria o esquecimento do papel da boa-fé na origem e execução dos negócios jurídicos, impedindo que o juiz, ao analisá-los, indague se neles não houve o propósito de contornar ou fraudar a aplicação de obrigações previstas na Constituição e na Lei Civil.

Na elaboração do ordenamento jurídico das relações privadas, o legislador se encontra perante três opções possíveis: ou dá maior relevância aos interesses individuais, como ocorria no Código Civil de 1916, ou dá preferência aos valores coletivos, promovendo a “socialização dos contratos”; ou, então, assume uma posição intermédia, combinando o individual com o social de maneira complementar, segundo regras ou cláusulas abertas propícias a soluções eqüitativas e concretas. Não há dúvida que foi essa terceira opção a preferida pelo legislador do Código Civil de 2.002.
É a essa luz que deve ser interpretado o dispositivo que consagra a função social do contrato, a qual não colide, pois, com os livres acordos exigidos pela sociedade contemporânea, mas antes lhes assegura efetiva validade e eficácia.

Portanto, a importância da função social do contrato trouxe a necessidade de estabelecer limites e regulamentações para que não mais houvesse hipóteses de exercício abusivo, tão fértil com imaginação em conceber situações de inadmissível privilégio para os que contratam, ou, então, para um só deles viessem a sofrer grandes lesões em meios aos detrimentos dos contratos que não foram consubstanciados em limites para contratar.
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*Graduado Bacharel em Direito pela Universidade Tiradentes. Aracaju/ SE.


REFERÊNCIAS
Rapold Mello, Renata. Advogada, artigo escrito e acessível em: www.juspodivm.com.br/.../%7B2154A6FB-5C3E-4FC6-B94C-18CE2BF80139%7D_Artigo%20-%20A%20fun+º+...
Site acessado em 2 de Setembro de 2009 as 11:00 hrs.
COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um “sistema em construção”: as cláusulas gerais no projeto do código civil novo. Disponível em: . Acesso em: 16 ago. 2004.

DELGADO, Mário Luiz; ALVES, Jones Figueiredo [coord.]. Questões controvertidas no novo código civil. São Paulo: Método, 2004. v. 2.

HOUAISS, Antonio et al. Dicionário houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
REALE, Miguel. Função Social do Contrato. Artigo escrito e acessível em Site acessado em 2 de Setembro de 2009 as 11:20 hrs.

A Influência dos Valores do Estado Liberal do Direito e do Positivismo Jurídico Sobre os Conceitos Clássicos da Jurisdição.

Carlos Lívio do N. Zuzarte*

Esse artigo opinativo foi elaborado com escopo de demonstrar de acordo com os valores clássicos, a luta pela independência e harmonia entre os poderes, fomentando seus limites de atuação e uma proposta de debate sobre as leis complexas e obtusas que continuam em vigor, trazendo a responsabilidades dos representantes do povo para a observação dessas leis e adequarem as mesmas à Constituição.

O Estado liberal de Direito, diante da necessidade de frear os desmandos do regime que lhe antecedeu (absolutismo), erigiu o princípio da legalidade como fundamento para sua imposição. Esse princípio elevou a lei a um grau de ato supremo. Assim a administração dos juízes, a partir deste, ficariam impedidos de inovar qualquer direito ou razão pública que chocasse com a lei.

De acordo com esse entendimento de limitação das funções jurisdicionais, essa concepção de direito no estado liberal, fez os parlamento da Europa continental, reservarem para si o poder político mediante a fórmula do princípio da legalidade. Diante da hegemonia do parlamento, o poder executivo e o judiciário, assumiram posições óbvias de subordinação; o executivo somente poderia atuar sendo autorizado por lei e nos seus exatos limites, e o judiciário apenas aplicá-la sem mesmo poder de interpretá-la; o legislativo, assim, assumia uma nítida posição de superioridade.

Na separação dos poderes, a criação do direito era tarefa única e exclusiva do poder legislativo.

Sendo desta maneira encarada pela sociedade civilizada, a visualização de uma sociedade oprimida pela superioridade de um poder, Montesquieu, autor da obra que idealizou a teoria da separação dos poderes, recepcionada pelo Estado Liberal diz que “o poder de julgar” deveria ser exercido através de uma atividade puramente intelectual, não produtiva de “direitos novos”. Essa atividade não seria limitada apenas pela legislação, mas também pela atividade executiva, que teria também o poder de executar materialmente as decisões que constituem o “poder de julgar”. Nesse sentido, o poder dos juízes ficaria limitado a corroborar que já havia sido dito pelo legislativo, pois o julgamento deveria ser “um texto exato da lei”. Por isso Montesquieu acabou concluindo que o poder de julgar “era, de qualquer modo, um poder nulo” (en quelquer façon, nulle).
A idealização do Estado de direito liberal feita pela burguesia adotou um conceito de lei que repousa em uma velha tradição européia – herança da filosofia grega, que passou à Idade Média através da escolástica –, conforme o qual a lei não é uma vontade de um ou de muitos homens, mas uma coisa geral-racional (não é voluntas, mas ratio), no processo de afirmação da burguesia, tal noção de lei cedeu espaço para o seu oposto, isto é, para noção de lei definida pelos representantes do absolutismo do Estado, segundo qual, na fórmula clássica cunhada por Hobbes, auctoritas, non veritas facit legem – a lei é vontade, não vale por qualidades morais e lógicas, mas precisamente como ordem.

O princípio da legalidade, assim, acabou por constituir um critério de identificação do direito; o direito estaria apenas na norma jurídica, cuja validade não dependeria de sua correspondência com a justiça, mas somente de ter sido produzida por uma autoridade dotada de competência normativa. Nessa linha de raciocínio, autores qualificam o princípio da legalidade como meta-norma de reconhecimento de normas vigentes, acrescentando que, segundo esse princípio, uma norma jurídica existe e é válida apenas em razão das formas de sua produção. Ou melhor, nessa dimensão a juridicidade da norma está desligada de sua justiça intrínseca, importando somente se foi editada por uma autoridade competente e segundo um procedimento regular.

Dessa forma retorna-se a corroborar o motivo pelo qual o poder legislativo se titularizou órgão de superioridade em face dos demais.
Antes do Estado legislativo, do advento do princípio da legalidade (ao se vê, extremado), o direito não decorria da lei, mas sim da jurisprudência e das teses dos doutores, e por esse motivo existia uma grande pluralidade de fontes, procedentes de instituições, não só diversas, mas também concorrentes, como o império; a igreja; etc.

A criação do Estado Legislativo, portanto, implicou na transformação das concepções de direito e de jurisdição.

Porém, a neutralidade ou a falta de conteúdo da lei e da jurisdição, ou, enfim, do próprio Estado Legislativo – rapidamente fez perceber que a igualdade social constituía requisito para efetivação da própria liberdade, ou melhor, para o desenvolvimento da sociedade. Conclui-se, em síntese, que a liberdade somente poderia ser usufruída por aquele que tivesse o mínimo de condições materiais para ter uma vida digna.

Surge então, o Estado preocupado com as questões sociais que impediam a “justa” inserção de cidadão na comunidade. Com ele explodem grupos orientados à proteção de setores determinados que nessa linha passam a fazer pressão sobre o legislativo, visando leis federais.
Tais grupos de pressão – sindicatos, associações de profissionais liberais, associações de empresários, etc. – não apenas dão origem as leis destinadas a regular as suas próprias áreas de interesse, mas também passam a medir força entorno das leis que são de interesse comum de sindicatos de trabalhadores e empresários, por exemplo.

Cabe lembrar, que à época do Estado Liberal, a lei era considerada fruto da vontade de um parlamento habitado apenas por representantes da burguesia, no qual não havia confronto ideológico. Após essa fase, as casas legislativas deixam de ter um lugar de uniformidade, tornando-se local de divergências, em que diferentes ideais acerca do papel do direito e do Estado passam a se confrontarem. Aí, evidentemente não há vontade geral podendo-se falar em uma “vontade política”, ou melhor, na vontade do grupo mais forte dentro do parlamento. Atualmente, porém, essa vontade política pode se confundir com a vontade dos LORDES defensores dos direitos indisponíveis, como os fundamentais e garantias individuais, coletivas e difusas e, em contra sensu, a dos grupos de pressão que atuam dentro do parlamento.
A falta de conhecimento do direito, e até mesmo da tentativa de desprezo dos direitos básicos e indisponíveis, por parte dos grupos de pressão, gera a cada dia leis mais complexas e obtusas, fruto de ajustes e compromissos entre poderes sociais em disputa.

A priori surgi o neoconstitucionalismo que exige a compreensão crítica da lei em face da Constituição, para o final fazer surgir uma projeção ou cristalização de normas adequadas que também pode ser entendida como “conformação da lei”.

Portanto, conclui-se que, com essa transformação da ciência jurídica ao dar ao jurista uma tarefa de construção – e não mais simples revelação – confere-lhe maior dignidade e responsabilidade, já que dele se espera uma atividade essencial para dar efetividade aos planos instruídos nas Constituições, ou seja, a exemplo da nossa CF/88, dar ordens de comando geral, para que nos limites da lei sejam executadas administrativa e judicialmente e, quando houver controvérsias sobre determinado assunto de direito, deveres ou obrigações, públicos ou privados, sejam julgados e dados a satisfação da pretensão buscada. Assim sendo, de acordo com a evolução da sociedade, faz-se garantir a evolução do direito sem abalar suas estruturas criadoras de princípios, regras, preceitos éticos e morais, marcas dos costumes culturais do meio evolutivo dessa sociedade indubitavelmente civilizada e organizada.

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*Graduado Bacharel em Direito pela Universidade Tiradentes. Aracaju/ SE.